En ocasiones felices el Derecho incluye conceptos morales entre sus normas, como cuando habla de la buena fe, de la confianza, de los valores o de la lealtad, y lo hace desde siglos por el valor fecundador y expansivo que los conceptos morales conllevan, conceptos que sirven al desarrollo de las normas al adaptarse a la cambiante e imprevisible realidad, ya que contemplan los comportamientos que se quieren premiar o restringir mejor que una pura tecnocracia positivista.
La lealtad tiene su mejor expresión normativa y ha encontrado su campo de desarrollo en el derecho mercantil de las sociedades. La lealtad se imbrica de forma sustancial en los contratos como el de sociedad en el que no se contraponen, sino que se aúnan, los intereses en juego. En la sociedad la suma a distribuir crece con la cooperación y la mejor articulación de los esfuerzos e intereses, existe un interés común y una ganancia repartible, a mayor consecución y cumplimiento de sus fines, mayor es el beneficio individual del que disfrutan los socios. En la sociedad, además, las potestades son fiduciarias, hay una disociación entre el titular de la potestad y el beneficiario de su ejercicio, que es la propia sociedad o incluso la mayoría o la minoría de los socios. El conjunto favorece la exigencia de actuación conforme a unos valores preestablecidos, el interés social y la lealtad. La actividad societaria guarda, por ello, gran similitud con la actividad política: interés general distinto del de los actores, mejora y crecimiento del interés común, mayor conjunto a repartir en beneficio de los socios (el pueblo), potestades fiduciarias, valores compartidos, etc. Lo único que en democracia no aumenta con la actuación leal es la concentración del poder, que se comparte y se distribuye.
La ley mercantil exige a los administradores sociales actuar con lealtad, como un fiel representante, de buena fe y en el mejor interés de la sociedad. Por la lealtad, no podrán ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que le han sido concedidas; respetarán el secreto empresarial; actuarán bajo el principio de responsabilidad personal, con libertad de juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros y evitarán incurrir en situaciones de conflicto. La lealtad se extiende a todos los socios y bien por buena fe o por lealtad, ante los stakeholders.
Lo único que en democracia no aumenta con la actuación leal es la concentración del poder, que se comparte y se distribuye
La lealtad y la buena fe, como conceptos germinales, han alcanzado su mejor desarrollo en al ámbito del derecho corporativo del buen gobierno que nace como soft law en las compañías cotizadas anglosajonas (es decir, en el Imperio del Mal) y ha conquistado todos los BOE del mundo occidental. El buen gobierno nos ha traído, entre otras, transparencia, prohibición de información privilegiada, comisiones de auditoría y cumplimiento, de nombramientos y retribuciones, informes de gobierno corporativo, de retribuciones de los administradores, de responsabilidad social y códigos de conducta para erradicar las prácticas ilegales. La seriedad del funcionamiento de esas instituciones en las cotizadas la echamos de menos en el ámbito político de los propios partidos y de los órganos constitucionales. Todas estas instituciones sutilmente desarrolladas en un magnífico ejercicio del sometimiento del poder económico al Derecho pierden su virtualidad cuando nos adentramos en la práctica constitucional.
La Constitución (CE) comienza por establecer su propio fundamento en el artículo 1.1 «España se constituye en un estado social y democrático de derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo jurídico». Nuestra vida política sería otra si, entre los valores superiores, el mismísimo artículo 1 hubiera incorporado la lealtad constitucional. La CE no hubiera perdido parte de su viveza original, pérdida que la está acercando peligrosa y tristemente a la categoría de las constituciones nominales y no la hubiera perdido porque el reconocimiento de la lealtad constitucional en el frontispicio preliminar la hubiera dotado del valor hermenéutico y germinal que la caracteriza.
Nuestro Tribunal Constitucional (TC) se ha ocupado de la lealtad al analizar las relaciones Estado / Comunidades Autónomas y al conocer de la ilegalización de los partidos políticos. En la primera ha echado de menos el principio de la lealtad federal exigible a los Länder alemanes, pero sin llegar a incorporarlo plenamente en su bloque de la constitucionalidad para construir la identidad España/estado de derecho, y, en la segunda, ha afirmado la inexistencia de una democracia militante, muy acorde con la libertad ideológica, del artículo 16 CE, pero no ha creado el derecho que la exigencia al respeto a los valores constitucionales podría haber generado.
En la opinión pública la exigencia de la lealtad constitucional se manifiesta cada día con mayor insistencia
Sin embargo, en la opinión pública la exigencia de la lealtad constitucional se manifiesta cada día con mayor insistencia. Se acusa de deslealtad de forma sistemática a los adversarios, se culpabiliza a la oposición por hacer su papel aun cuando vote a favor de las propuestas del Gobierno que sus socios de investidura rechazan, se acusa al Gobierno de no informar lealmente. La sana y buena gente soberana no entiende el permanente debate sobre los procedimientos de distribución del poder (competencias). La lealtad está, en suma, en la agenda de todos. Con ánimo constructivo podríamos tratar de elaborar un elenco de conductas desleales pues ese es el principal valor de incluir la lealtad en nuestro derecho constitucional, su valor prescriptivo de conductas y de asegurar la permanente evolución y adaptación de la CE con la supervivencia de sus valores. No podemos olvidar que la mera posesión del poder produce una plusvalía política adicional, que viene a añadirse al poder puramente legal y normativista, una prima paralegal al disfrute del poder legal y al logro de la mayoría, pero, y por ello, debemos recordar dos ideas sencillas: que la lealtad exige reciprocidad y en caso contrario es abuso de poder y que la lealtad se basa en la información compartida, veraz y completa. Con estos mimbres creo que podemos convenir que:
En el germen de todas las conductas reprobables por desleales está la sustitución de la democracia parlamentaria por la partidocracia militante.
Es desleal la utilización indiscriminada y reiterada de los decretos leyes fuera de los casos de extraordinaria y urgente necesidad. Es contrario a la lógica procedimental que el TC anule una norma que ha sido sometida a referéndum, y, en el mismo ámbito, es desleal someter a referéndum una norma sobre cuya plena constitucionalidad no hay certeza.
Es desleal llevar la lucha política a las instancias judiciales, el lawfare no busca la realización de la Justicia sino la aniquilación del enemigo
Tan desleal es el filibusterismo parlamentario como olvidarse de las Cortes para el debate, la información y la conciliación dialogada de las diferencias políticas.
Es desleal llevar la lucha política a las instancias judiciales, el lawfare no busca la realización de la Justicia sino la aniquilación del enemigo. En la misma idea, infiel es saltarse la ley con el pretexto de la aceptación popular y el utilizar los privilegios parlamentarios más allá de sus límites.
Es desleal sublimar el hecho electoral y olvidar las instancias intermedias y el sistema de controles y contrapesos, como desleal es circunscribir la democracia a la consecución del poder ejecutivo y desde ahí deslegitimar como no democráticos los poderes e instituciones que no respondan a la democracia directa. Y, en términos análogos, no respetar a las minorías y olvidar el consenso para la adopción de decisiones.
Pocas cosas más desleales hay que convertir la exigencia de mayorías y de procedimientos especiales para nombrar a los miembros de los órganos (RTVE, TCu, TC, CGPJ, CNMV, CNMC, BdE) en un sistema de conquista y de cuotas partidistas. Y, peor aún, es que los nombrados no olviden nunca quien les nombró y actúen pro domo sua, a su dictado, sin libertad de criterio o juicio e independencia respecto sus instrucciones y vinculaciones.
En estos momentos en que cunde un cierto desánimo con la democracia debemos exigir a todos nuestros políticos que se comprometan en un código de buenas prácticas
Es desleal confundir intencionadamente el interés general al que está subordinada toda la propiedad (Artículo 128 CE) con el interés individual de los componentes de una mayoría extractiva. No sirve al interés general repartir toda la riqueza del uno por ciento más rico entre toda la población, únicamente se pierde, para todos, la riqueza acumulada por aquél.
Y muchos más ejemplos que sin duda el lector puede completar con su propio juicio y valoración y tendrá razón en la mayoría de los casos, pues el sentido común abunda, siempre que se favorezca al colocarnos en la situación originaria de igualdad, tras el velo de la ignorancia de no saber que conducta vaya a realizar la formación política de nuestras preferencias.
En estos momentos en que cunde un cierto desánimo con la democracia debemos exigir a todos nuestros políticos que se comprometan en un código de buenas prácticas basado en la lealtad. Quizás como anexo a esos nuevos Pactos de la Moncloa que se vislumbran entre las nieblas. Con el código se daría solidez a la renovación de un pacto constitucional comprometido, duradero y eficaz, a la vez que dotado del elemento matriz de la renovación y profundización y como única vía cierta de salida de la inminente crisis.
Javier Pérez-Ardá: Abogado, La Coruña, 1954, ingresa en el Cuerpo de Abogados del Estado en 1980. Socio de J&A Garrigues, Departamento Mercantil. En la actualidad ejerce como Abogado del Estado ante la Audiencia Nacional.