El Tribunal Supremo, parece que después de ciertas dudas, se está decantando para aplicar la doctrina señalada en la directiva 93/13 de la UE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos realizados por consumidores, a los autónomos y a los pequeños empresarios (Pymes). Para ello, se basa en la orden 5 de mayo de 1994, sobre la transferencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y, a la Ley 7/98 de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación. Todo ello en aras a que los contratos, sobre todo los hipotecarios estén basados en un equilibrio entre las partes, que de hecho en la práctica no se da, ya que el banco es el que configura el contrato y el prestatario se adhiere, o se afirma según las condiciones del banco y todo ello de conformidad de las reglas señaladas en cuanto a la buena fe contractual de los artículos 1258 CC y 57 CCo.
Podemos destacar en este sentido, ya varias sentencias, la primera STS 241/13 de 9 de mayo. Subraya el Tribunal que la OM de 4 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las garantías en los préstamos hipotecarios. Así las cosas, la resolución del TS afirma en derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales, como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control, a tenor de lo dispuesto en el art. 5.5 LCGC “la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez”, art. 7 LCGC “no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) los que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa, a tiempo de la celebración de contrato…las que sean ilegibles, ambiguas e oscuras.
De lo que establece la sentencia 241/13 de 9 de mayo, podemos extraer dos primeras conclusiones:
- La nulidad de la cláusula suelo, en tanto condición general, puede ser instada, lo mismo por empresarios como por consumidores, es decir, cabe que sea nula tanto en préstamos formalizados por consumidores como en préstamos hipotecarios de empresa.
- Cuando la parte que litiga es un consumidor, es preceptivo verificar por parte de los órganos enjuiciadores los dos controles, el de incorporación y el de transparencia, mientras que si el deudor hipotecario es un empresario, el órgano sentenciador habrá de efectuar un examen únicamente del primero, de dichos mecanismos de control, estándo le vedado el de transparencia, que queda así reservado en exclusiva a los consumidores.
Los consumidores, los autónomos y los pequeños empresarios, deben impugnar las cláusulas abusivas
La sentencia STS 367/2016 de 3 de junio. La buena fe contractual con base, art. 1528 CC y 57 CCo, a esta sentencia, le siguen otras de similar contenido, la STS 30/2017 de 18 de enero, la 57/2017 de 30 de enero o la STS 594/2017 de 7 de noviembre.
Sostiene la sentencia STS 367/2016 de 3 de junio que, nada impide que también pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva, cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. A su vez, la STS 241/2013 de 9 de mayo, igualmente en el fundamento jurídico, recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier causa contractual que tenga dicha naturaleza con independencia de que el adherente sea consumidor o no y, señala también los art. 5.5 y 7 de LCGC.
A tenor de la doctrina expuesta, señalada también por otras sentencias, es preciso examinar, el control de incorporación de las cláusulas atendiendo al art. 1255 CC y 8.1 LCGC, que dice que son nulas de pleno derecho, las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley…y la bona fe contractual, exigida en los art. 1258 CC y art. 58 CCo. Y como quiera que el adherente no es consumidor, opera a las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general, desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que neutraliza el contrato, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien ya desde la demanda, indica cuáles son sus circunstancias personales que pueda haber influido en la negociación y en qué medida le fue impuesta abusivamente.
Señalar en este sentido, la primera resolución, salvo error u omisión, favorable a los autónomos, STS 57/2019 de 25 de enero. La finalidad del préstamo era la financiación de la compra de un local de negocio de peluquería, porque los adherentes no tuvieron la posibilidad de conocer siquiera, la propia existencia de la cláusula litigiosa en el momento de prestar su consentimiento contractual. Y estima la nulidad de la cláusula suelo, en el préstamo hipotecario empresarial.
La STS 68/2020 de 11 de marzo, también sobre la cláusula suelo, declaró su nulidad. Se trataba de la financiación de la adquisición de una licencia municipal de auto taxi de Madrid. En el mismo sentido STS 23/2020 de 20 de enero.
En conclusión, se ha abierto la veda aunque de forma tímida también, sobre la posibilidad de control por abusividad de las cláusulas en los créditos hipotecarios, basados en la ley LCGC, y como elemento novedoso el TS ha introducido el debate contra la buena fe contractual, exigida por el art. 1258 CC y el art. 58 CCo.
Nosotros entendemos, que ahora efectivamente, no solamente los consumidores, sino los autónomos y los pequeños empresarios, deben impugnar las cláusulas abusivas que han tenido que firmar para recibir el crédito.
