Míriam Cugat Mauri, catedrática de Derecho Penal por la UAB
Como es por todos sabido, el pasado 20 de febrero, el Juzgado Central de lo Penal de la Audiencia Nacional condenó a Luis Rubiales por un delito de agresión sexual, al haberse declarado probado que “sujetó la cabeza de la jugadora con ambas manos, y de manera sorpresiva y sin consentimiento ni aceptación de la jugadora, le propinó un beso en los labios.”
La víctima ha sido pues oída y creída, y su falta de consentimiento tomada en consideración para la apreciación de un delito que consiste precisamente en el ataque a la libertad de autodeterminación en la esfera sexual. Hasta aquí, pues, ningún reproche puede hacerse al Juzgador desde el punto de vista de la llamada perspectiva de género. Sin embargo, la resolución no ha satisfecho ni a unos ni a otros.
La insatisfacción de quienes se identifican con la parte acusadora deriva de la poca contundencia de la condena a una irrisoria pena de multa por la aplicación del tipo atenuado de agresión sexual (art. 178.4 CP), que no tiene en cuenta la relación de superioridad entre agresor y agredida, que de apreciarse hubiera permitido imponer la más severa pena de prisión de dos a ocho años, prevista en el art. 180.1, 5º CP. Sobre ello habrá de pronunciarse la Audiencia Nacional si se plantea en el recurso de apelación, que, en su caso, ya resolverá conforme a criterios técnico-jurídicos si efectivamente se instrumentalizó la desigualdad de relación para la facilitación de la comisión del delito o si, por el contrario, por el propio carácter sorpresivo del hecho, esta circunstancia no tuvo ningún papel en la intromisión furtiva en la libertad sexual de la víctima.
Pero al margen de si cabe aplicar o no el tipo cualificado de abuso de superioridad, la insatisfacción podría también derivar de que al reunir los anteriores abusos (sin violencia) y las agresiones (con violencia) bajo el paraguas único de las “agresiones sexuales”, en el mensaje a la ciudadanía se los homologaba en gravedad cuando, en el plano legal, se mantenían las diferencias penológicas, pues, lógicamente,las “agresiones violentas” iban a continuar siendo castigadas más gravemente que las “agresiones no violentas” – sin entrar aquí en el problema desatado por el reajuste de penas operado por la reforma, que desembocó en una lluvia de recursos de revisión por parte de quienes, habiendo sido castigados conforme a la normativa anterior, reclamaban que se les aplicara el marco penal más beneficioso del nuevo modelo unitario, en el que para alcanzar el terreno penológico común, lo más leve se castigaba más y lo más grave menos -.
En todo caso, dejando de lado si en la agresión sexual jugó algún papel la relación de superioridad del acusado sobre la jugadora, si ello es concebible en los ataques sorpresivos, o si, en todo caso, las agresiones, aun sin violencia, merecen más pena que la hoy prevista en la ley, sobre lo que no hay duda alguna es acerca de que en lo que a la prueba de la ausencia de consentimiento se refiere, el Juzgador ha concedido más credibilidad a la víctima que al autor, como debe ser si, como en este caso,considera que su declaración era coherente, verosímil y carente de fines espurios.
Dicho esto, y elevándonos ahora a las condiciones generales de la teoría del delito, que no pueden quedar empañadas por la mayor o menor simpatía que puedan suscitar los protagonistas de un concreto suceso, ni acogotadas por la presión mediática o social que condena y absuelve por criterios diversos de los jurídicos, no hay que olvidar que para apreciar un delito sexual – e insisto en que no hablo de este concreto delito ni de sus protagonistas – es preciso que su autor actúe “dolosamente”, lo que significa que, desde el punto de vista subjetivo, la consciencia y voluntad debe proyectarse sobre el contenido material del delito, que incluye la ausencia del consentimiento ajeno. Del mismo modo que para que nos hallemos ante un delito de homicidio doloso no basta con que el cazador haya matado a otro, sino que es preciso que sepa que disparaba a un hombre y no a un jabalí, para que estemos ante una agresión sexual es preciso saber que la otra persona no consentía, lo que no puede derivarse mecánicamente de la inexistencia de tal consentimiento, del mismo modo que en el caso del jabalí el que la víctima fuera una persona no significa que el otro lo supiera.
Desde estas premisas de general aplicación, cabría preguntarse por qué no se ha explorado la línea de defensa del error sobre el consentimiento; y por qué se ha preferido negar la credibilidad de una víctima tan clara, coherente y persistente en sus declaraciones, a admitir que, con independencia de que ello sea indiscutiblemente así, no hay delito de agresión sexual si, a pesar de todo, el acusado yerra acerca de la presencia de consentimiento ajeno.
La respuesta a esta pregunta podría estar en la ideología de la celebérrima Ley del “sólo sí es sí”, que se plasmó en una regla interpretativa conforme a la cual: “Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.” Así, las cosas, si “soló sí es sí”, y sólo es “sí” cuando se realiza algún acto de manifestación positiva de la voluntad, es lógico que la defensa optara por intentar probar tal asentimiento explícito a la propuesta delo que calificó como “besito” o “piquito”.
«Habrá quien piense que si la filosofía del solo sí es sí ha servido para condenar en este caso, ya queda solo por ello justificada. Sin embargo, no se olvide que, ya antes de la reforma se castigaban los besos robados.»
El problema es que entender que solo hay consentimiento cuando este se manifiesta positivamente mediante un gesto o una palabra, no solo supone desconocer cómo funcionan las relaciones en las que la confianza y conocimiento de los deseos del otro permiten no tener que verbalizar o explicitar la aceptación a cada momento, sino que lleva irremisiblemente a declarar delictivos los tocamientos sorpresivos, en todo caso, relación y circunstancia, y no solo cuando el autor es consciente de la falta de consentimiento. Frente a ello, no basta con decir que, el hecho de que formalmente pueda apreciarse un delito sexual por cada tocamiento sorpresivo no significa que vaya a perseguirse, pues quien haya consentido no va después a denunciar los hechos, como se requiere para la persecución de estos delitos, como mínimo entre adultos. Ahora bien, ¿para qué un delito que se crea para luego confiar en que no se aplique?, ¿para qué una amenaza penal flotante que podría más tarde actualizarse a voluntadde una de las partes involucradas en una previa relación consentida? Parece que, junto a los verdaderos ataques a la libertad sexual, se quiera castigar la mala educación de no preguntar.
En fin, si la filosofía del “solo sí es sí” eleva a delito los tocamientos no precedidos de una explícita manifestación verbal o gestual sin más, y por lo tanto también en el seno de relaciones en las que tienen legítima cabida los tocamientos espontáneos, es comprensible que, en este caso, los esfuerzos probatorios se hayan dirigido, infructuosamente, a probar que la víctima verbalizó su consentimiento, en lugar de esgrimir el error sobre el consentimiento tácito en un caso en el que, como este, aunque solo fuera por la consciencia de estar en el foco de la noticia permitía abrir la puerta a la hipótesis de que, fuera por la relación previa entre ambos, la eventual personalidad narcisista del autor o la euforia del momento, el acusado puedo haber pensado que ella consentía, pues de otro modo no hubiera actuado como lo hizo dejando prueba manifiesta del delito ante la atónita mirada de medio planeta.
Habrá quien piense que si la filosofía del solo sí es sí ha servido para condenar en este caso, ya queda solo por ello justificada. Sin embargo, no se olvide que, ya antes de la reforma se castigaban los “besos robados”. La diferencia es que la reforma quiere que se trate del mismo modo el beso sorpresivo a la pareja que consiente tácitamente, al desconocido que no consiente, o a quien, sin ser ni pareja ni desconocido, no consiente aun cuando el otro, equivocadamente, pueda creer lo contrario. Las garantías del Derecho penal obligan a tener en cuenta la posición objetiva y subjetiva de uno y otro, mientras que la reforma parece estrangular las posibilidades de defensa del acusado, que aquí se llama Rubiales, pero en otro caso puede llamarse Pepe, Juan, o Juana.