La reciente sentencia del Tribunal Constitucional (TC) publicada el 19 de junio estima parcialmente el recurso de amparo presentado por la Sra. Álvarez Arza, consejera de Hacienda de la Junta de Andalucía entre 1994 y 2004 y ministra de Transportes con Rodríguez Zapatero (2004-2009), contra las sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla (APS) y Sala Penal del Tribunal Supremo (TS) que la condenaron “por un delito continuado de prevaricación”. A esta primera sentencia, le han seguido otras, conocidas los días 2 y 3 de julio, que estiman parcialmente los recursos de otros condenados por el caso de los EREs: el Sr. Serrano Aguilar, director general de la Institución de Fomento de Andalucía (IFA) / Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA); el Sr. Fernández García, Viceconsejero, Consejero de Empleo de la Junta de Andalucía y Presidente del IFA; el Sr. Vallejo Serrano, Consejero de Innovación, Ciencia y Empresa; el Sr. Rodríguez Román, viceconsejero de Justicia y Administración Pública y viceconsejero de Innovación, Ciencia y Empresa; y la Sra. Martínez Aguayo, viceconsejera de Economía y Hacienda (2004-2009) y Consejera de Hacienda de la Junta de Andalucía (2009-2010). Además, el TC ya ha anunciado que procederá a examinar el próximo 16 de julio las peticiones de amparo de otros condenados, entre ellos los expresidentes de la Junta de Andalucí, Sres. Chaves Iborra (1990-2009) y Griñan (2009-2013), el primero inhabilitado por prevaricación y el segundo condenado por prevaricación y malversación.
Aceptación parcial del recurso de amparo
La mayoría de los magistrados del TC “de acuerdo con lo sostenido por el Fiscal, ha estimado que la elaboración de los anteproyectos de ley y su aprobación como proyectos de ley no puede ser constitutiva del delito de prevaricación”, en contra de la posición de la APS y del TS que apreciaron que “dichos anteproyectos y proyectos de ley eran ilegales porque infringían la normativa presupuestaria en vigor en aquel momento”. La razón aducida es que “al tratarse de meras propuestas que no tienen más alcance que, en su caso, ser objeto de deliberación en el Parlamento, no pueden ser sometidas a control judicial”. Por ello, los magistrados que exculpan a la Sra. Álvarez reducen el delito de prevaricación de las autoridades o funcionarios públicos, a aquellos casos en que dicten resoluciones arbitrarias a sabiendas de su ilegalidad y excluyen de responsabilidad a quienes prestan el apoyo legal necesario para elaborar los presupuestos y las modificaciones presupuestarias que posibilitan la comisión de delitos.
Se sigue de ello que para la mayoría de los magistrados del TC, si bien las actuaciones de la Sra. Álvarez en los años 2000 y 2001 son contrarias al derecho “dado que se adoptaron con infracción de la normativa presupuestaria entonces vigente”, no lo serían las correspondientes a los años 2002, 2003, y 2004 “por haber participado en la aprobación de las modificaciones presupuestarias realizadas en el ejercicio 2002 al amparo del nuevo sistema de presupuestación aprobado por el Parlamento de Andalucía a través de la ley de presupuestos”. (Subrayado mío) Si no entiendo mal, lo que estos magistrados están diciendo es que la Sra. Álvarez prevaricó al infringir la normativa vigente en 2000 y 2001, pero que su participación en la aprobación de las modificaciones presupuestarias en los años siguientes dejó de ser delito tras aprobarse en 2002 cambios en el sistema de presupuestación y quienes proponían las modificaciones presupuestarias no eran quienes las aprobaban: los diputados del Parlamento de Andalucía.
Voto particular
No deja de ser alentador que tres magistrados del TC se hayan adherido al voto particular emitido por el magistrado Tolosa Tribiño, sin perjuicio de que ellos emitan también su voto particular antes de publicarse la sentencia. Los argumentos esgrimidos por los magistrados discrepantes contra la sentencia son múltiples y abrumadores.
En primer lugar, “considera que la sentencia ha devastado los límites de la jurisdicción constitucional, al irrumpir en el ámbito reservado a la jurisdicción ordinaria y suplantar la función del Tribunal Supremo como máximo intérprete de la ley (arts. 117.3 y 123.1 CE)”, y destaca que “al anular las sentencias dictadas en el asunto de corrupción más importante de la historia reciente de España y rectificar por primera vez desde que el Tribunal Constitucional entró en funcionamiento al Tribunal Supremo en la interpretación de un elemento recogido en la descripción objetiva de la conducta delictiva, ocasiona un daño institucional difícilmente reparable”. (Subrayados míos.)
En segundo lugar, “muestra su inquietud y preocupación porque en un procedimiento penal de tanta relevancia perezca uno de los principios vertebradores del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal: su “unidad de actuación” (art. 2.1 EOMF)”, ya que, con esta actuación del Ministerio Fiscal ante el TC, éste se posiciona en contra de la condena impuesta y confirmada a instancia del propio Ministerio Fiscal por la APS y el TS. (Subrayado mío.)
En tercer lugar, manifiesta su desconcierto porque el TC no dedique una sola línea en los extensos antecedentes de la sentencia “a recoger la impecable argumentación desarrollada en la sentencia del Tribunal Supremo por la que a lo largo de noventa páginas considera que los hechos constituyen un delito continuado de prevaricación”. (Subrayado mío.) Estamos ante una omisión insólita puesto que el argumento del TC se sostiene en que la recurrente no cometió delito alguno a partir de 2002.
Por último, los magistrados discrepantes señalan que “la sentencia consagra un inexistente principio de irresponsabilidad de los miembros del Gobierno, ajeno a la Constitución”, y al situarlos por encima de la ley socava “los propios fundamentos del Estado de Derecho” y “los compromisos internacionales adquiridos en la lucha contra la corrupción”, incluido el art. 325 del Tratado de Funcionamiento de la UE que exige a los estados miembros combatir el fraude y todas las actividades ilegales que afecten a los intereses financieros de la Unión.
¿Quién se extralimita?
A la vista de todo lo anteriormente expuesto, no tengo ninguna duda de que nos encontramos ante “el asunto de corrupción más importante de la historia reciente de España”, como muy bien subrayan los magistrados del TC discrepantes, ni de que la aceptación parcial del recurso de amparo presentado por los condenados se sostiene sobre un argumento extremadamente débil, a saber, que “la modificación de la normativa presupuestaria por este cauce nunca puede ser delito ni tampoco puede serlo la elaboración del texto articulado por quienes tienen la iniciativa legislativa”. A los ojos de cualquier ciudadano y contribuyente, modificar la normativa presupuestaria para dar cobertura legal a “ayudas sociolaborales” continuadas de carácter fraudulento resulta en sí mismo un acto de prevaricación y resulta muy difícil comprender qué ha llevado a la mayoría del TC a ver en ello una razón suficiente para aceptar parcialmente los recursos de amparo presentados por la Sra. Álvarez y otros condenados por la APS y el TS.
Pero la cuestión de fondo a dilucidar es si el TC se ha extralimitado o no en sus funciones y actuado como un tribunal de casación cuando sostiene que “los órganos judiciales han realizado una interpretación y aplicación imprevisible del delito de prevaricación, prohibida por el derecho a la legalidad penal garantizado en el art. 25.1 CE”. La necesidad de apelar al artículo 25.1 de la Constitución resultaba imprescindible para proporcionar a la sentencia del TC la apariencia de que los magistrados que la han respaldado no estaban sobrepasando su papel de árbitro constitucional. Ahora bien, lo que el art. 25.1 dice es que “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”, y al considerarlo parcialmente pertinente en el caso de los EREs, el TC da por probado que los recurrentes fueron condenados por acciones que no constituían delito. Se trata de una descalificación extraordinariamente grave de las actuaciones de la APS y el TS, y escasamente fundamentada si, como señalan los magistrados discrepantes, el TC no ha dedicado una sola línea “a recoger la impecable argumentación desarrollada en la sentencia del Tribunal Supremo” sobre por qué los hechos juzgados constituyen un delito continuado de prevaricación.
