Nuestra constitución (CE) está protegida por el complejo procedimiento necesario para su reforma previsto en los artículos 166 a 169, sin embargo, no está a salvo de fenómenos como la mutación constitucional.
La mutación constitucional supone un cambio del contenido de la norma, que conserva la misma redacción pero adquiere un significado diferente. En las constituciones escritas las mutaciones tienen un elemento de anomalía, que las aproxima a los negocios indirectos o en fraude de ley. Sabemos que la constitución es a la vez la máxima norma jurídica y la ordenación jurídico-política de las fuerzas reales de poder. Así, la mutación puede afectar al contenido normativo y a los valores y principios del régimen político. Las mutaciones obedecen a distintos fenómenos: nuevas leyes, interpretaciones, criterios jurisprudenciales, prácticas o costumbres políticas, y en general se producen tras un deslizamiento, no por un solo acto. De ahí la pasividad en la reacción del ordenamiento, que las soporta. El ejemplo paradigmático de mutación constitucional es el régimen fascista de Mussolini que instaló su estado corporativo sobre el liberal Estatuto Albertino de 1848, vigente hasta 1947.
La primera gran mutación que ha sufrido la CE afectó a la ordenación de las fuerzas reales de poder y supuso el cambio del régimen parlamentario original al actual presidencialismo. La preeminencia parlamentaria se expresa en la responsabilidad política del gobierno ante el Congreso y exige al presidente del Gobierno contar con la confianza del Congreso para ser nombrado y mantenido en el cargo, tras las elecciones, la moción de censura o la cuestión de confianza. Sin embargo, a consecuencia de la partidocracia y del cesarismo imperante en los partidos hemos mutado a un régimen presidencialista. Las razones pertenecen al ámbito de la fenomenología política, no son de carácter jurídico. Son, quizás, antropológicas, y se conectan a la organización de los partidos, de centralismo burocrático reforzado con elecciones primarias, y a la política de comunicación electoral, que favorece el liderazgo personal. Las facultades ordinarias del presidente de nombrar y separar los ministros, decidir la composición del gobierno y convocar elecciones han impregnado toda la vida política. Hasta tal punto que, por ilustrar el aserto, la actual presidente del Senado no ha triunfado en ninguna elección popular, sino que entra al Senado por designación autonómica y es propuesta para presidir la cámara por el presidente Sánchez (ver la prensa de 1.12.2019).
Las mutaciones tienen un elemento de anomalía, que las aproxima a los negocios indirectos o en fraude de ley
El sistema de «controles y equilibrios» ha resultado mutado por la práctica postconstitucional de forma sutil pero efectiva. La mayoría absoluta del año 1985 modificó el sistema de elección de miembros de la carrera judicial por la ley orgánica 6/1985, de la que resultó una distinta composición en la representación de la carrera judicial en el CGPJ. La acusación fue rebatida por el entonces vicepresidente del gobierno recordando que Montesquieu ya había muerto, ¿ironía o cruel sarcasmo?
El equilibrio buscado por la exigencia de una mayoría parlamentaria para la designación de los miembros de los órganos constitucionales también ha sido alterado. La partidocracia ha mutado el consenso en un sistema de cuotas de partido que se hace evidente en cada renovación. Al tiempo, los elegidos no siempre desempeñan sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal, con libertad de criterio e independencia respecto de instrucciones de terceros, sino conforme a las tesis del partido que los nombró. La tendencia es frecuente en derecho comparado; lo ha demostrado, para el TS de los USA, Eric Posner. Este profesor ha estudiado cómo, a lo largo de veinte años, los votos de los jueces en las cuestiones polémicas han sido, en un porcentaje superior al 90, en favor de las tesis de los partidos que los nombraron, ya fuera el demócrata o el republicano. Y ello en un sistema de inamovilidad, sin la presión de la reelección.
Ha sido también una mutación del fértil 1985 la supresión del recurso previo de inconstitucionalidad, que se justificó en que la oposición no hiciera de él un uso indebido para aplazar la vigencia de nuevas leyes. Supresión innecesaria si se actuara con lealtad constitucional. Es fácil comprender el sinsentido de la supresión ya que permite la contraposición de dos principios lógicos, de puro sentido común democrático. De una parte, no se pude someter a referéndum una norma inconstitucional, ya que implica enfrentar a la razón con el voto. De otra, es un desorden procesal que después de la voz popular haya de hablar un órgano técnico, que, por su naturaleza, tendría que haber dictaminado antes de la decisión. Al final, la supresión del recurso previo para los estatutos de autonomía ha colaborado en transformar la naturaleza del sempiterno conflicto catalán sobre distribución territorial del poder.
No se pude someter a referéndum una norma inconstitucional, ya que implica enfrentar a la razón con el voto
El gobierno nos ha traído en 2020 otra mutación, ésta de gran calado: la mesa del diálogo para debatir sobre cualesquiera soluciones del «conflicto político» catalán sin otro límite que la seguridad jurídica. Sentar al gobierno de España y al de Cataluña en posición de igualdad y hacer depender de ello la aprobación de los presupuestos generales del Estado es, sin más, inconstitucional, por contradecir la representación popular y la soberanía delegada de las Cortes Generales y la autonomía de la Generalitat de Cataluña y su parlamento. El lugar de debate y de propuesta o decisión son las cámaras. Desechar la comisión bilateral prevista en el estatuto catalán ha sido un significante lleno de significado. La creación de mesas es una fórmula política que implica la negación de la representación popular y de la soberanía, con el propósito político de que las minorías se impongan a las mayorías sociales, y constituyen por todo ello una amenaza letal para el sistema institucional. Al orillar a los parlamentos se olvida el rule of law y se hacer desaparecer el pluralismo de los que opinan diferente y, con torticera metonimia, se suplanta al pueblo y sus representantes (el todo) por quienes son sólo una parte de aquéllos (los que se sientan en la mesa). Así, en la mesa hay una proporción muy superior favorable al referéndum de la que existe en la sociedad española, en la catalana y en sus parlamentos. La mesa es un ser mutante que engendrará más mutaciones.
Además, la nueva política nos ha traído conceptos con virtualidad deletérea: memoria histórica, democracia no militante, pensamiento único, hegemonía social, incitación al odio, limitación de bulos, verificadores de información, atrabiliarios juramentos de la constitución, requisas gratuitas, mayorías extractivas, nueva definición de lo colectivo, feminismo hegemónico. Diríase que las mutaciones están preparadas y acechan como bárbaros a las puertas de Roma. Frente a ellos hay que oponer la razón y la crítica, para incorporar a una interpretación actual de la CE lo que tengan de positivo y conforme a sus valores superiores.
El gobierno nos ha traído en 2020 otra mutación, ésta de gran calado: la mesa del diálogo para debatir sobre cualesquiera soluciones del «conflicto político» catalán sin otro límite que la seguridad jurídica
La gran recesión económico-financiera de 2008 ha facilitado el nacimiento de las corrientes populistas que no se sienten vinculadas por la CE y manifiestan la necesidad de su superación. La conciliación y el consenso que actuaron como vectores impulsores del Estado social y democrático de Derecho han desaparecido en parte de los actores de la vida política.
En el actual equilibrio inestable, corresponde al Gobierno, titular del poder ejecutivo y en particular a su muy presidencialista presidente Sánchez, dirigir la acción política y decidir entre la lealtad a la CE, como debe exigir la oposición, o buscar el establecimiento de un orden nuevo según el expreso y reiterado deseo de sus socios de gobierno y de los apoyos de investidura. De su decisión dependerá, en buena parte, la vigencia del actual modelo constitucional.